Εταιρεία Οικογενειακού Δικαίου

Το δίκαιο λόγω της απειρίας των εξατομικευμένων πραγ­ματικών περιστατικών που χρειάζονται ρύθμιση, δεν μπο­ρεί να προβεί σε πλήρη και εξαντλητική ρύθμισή τους. Αναπόφευκτα καταλείπονται περιπτώσεις οι οποίες, ενώ απαιτούν ρύθμιση, είτε δεν ρυθμίστηκαν καθόλου είτε δεν ρυθμίστηκαν πλήρως. Τότε ακριβώς κάνουμε λόγο για κενό δικαίου. Πρόκριμα για να θεωρηθεί ότι υπάρχει κε­νό αποτελεί η κρίση για το εάν η συγκεκριμένη περίπτω­ση απαιτεί ρύθμιση. Είναι πιθανό ο νομοθέτης να έκρινε ότι αυτή έπρεπε να μείνει εκτός του ρυθμιστικού πεδίου δικαίου, όπως συμβαίνει πχ με την εξώγαμη συμβίωση ή τις σχέσεις φιλοφροσύνης. Το εάν απαιτείται ρύθμιση ή όχι είναι και αυτό ζήτημα ερμηνείας κυρίως τελολογικής και συστηματικής. Μόνο εάν κριθεί ότι απαιτείται ρύθμι­ση, η οποία λείπει, υπάρχει κενό. Τα κενά διακρίνονται σε ακούσια (ή γνήσια) και εκούσια. Ακούσιο (ή γνήσιο) κενό υπάρχει, όταν ο νομοθέτης άφησε αρρύθμιστη μια περίπτωση, η οποία απαιτούσε ρύθμιση. Εφόσον το κενό υπήρχε κατά τον χρόνο θέσπισης του κανόνα δικαίου, ο οποίος δεν μπορούσε να καταλάβει τη συγκεκριμένη πε­ρίπτωση, αν την είχε υπόψη του ο νομοθέτης τότε το κε­νό λέγεται πρωτογενές. Αν αντίθετα το κενό αναδείχθηκε μετά τη θέσπιση του σχετικού κανόνα δικαίου, τότε καλεί­ται δευτερογενές. Τα ακούσια κενά καλύπτονται με ανα­λογία, δηλαδή με τη δημιουργία ερμηνευτικώς ad hoc κα­νόνα δικαίου για την κάλυψή τους. Αν αυτός ο ad hoc κα­νόνας δικαίου είναι κανόνας δικαίου που ρυθμίζει άλλες όμοιες περιπτώσεις υπάρχει αναλογία νόμου. Αν αντίθετα ο ad hoc κανόνας συνάγεται από θεμελιώδη αξιώματα του δικαιϊκού συστήματος υπάρχει αναλογία δικαίου. Ορισμέ­νες φορές η κάλυψη του κενού γίνεται και με το επιχείρη­μα «από το έλασσον στο μείζον». Άλλοτε πάλι χρησιμοποι­είται το επιχείρημα «από το μείζον στο έλασσον». Εκούσιο κενό υπάρχει όταν ο νομοθέτης ρύθμισε μία περίπτωση, αλλά διατύπωσε τον κανόνα δικαίου κατά τέτοιο τρόπο ώστε να αφήνει στον ερμηνευτή εφαρμοστή μεγάλο περι­θώριο εξειδίκευσης του κανόνα, χρησιμοποιώντας είτε εν­δεικτική απαρίθμηση (π.χ. ΑΚ 179 με τη χρήση της λέξης «ιδίως»), είτε αόριστες νομικές έννοιες (π.χ. το «εύλογο» της αποζημίωσης στις ΑΚ 225, 918, καθώς και οι γενικές ρήτρες των ΑΚ 200, 288). Κατά την πλήρωση των ακούσι­ων κενών η ερμηνευτική προσπάθεια εστιάζεται στην εξειδίκευση των αόριστων εννοιών, έτσι ώστε να διαγνωσθεί αν η υπό κρίση «αρρύθμιστη» περίπτωση υπάγεται ή όχι στο πλάτος αυτών (Βλ. Απόστολο Γεωργιόδη «Γενικές Αρ­χές Αστικού Δικαίου» σελ. 34 επ.).

Περαιτέρω, από την διάταξη του άρθρου 4 § 1 του Συ­ντάγματος, κατά την οποία οι Έλληνες είναι ίσοι ενώπιον του νόμου, συνάγεται ότι το Σύνταγμα θεσπίζει όχι μόνο την ισότητα των Ελλήνων έναντι του νόμου, αλλά και την ισότητα του νόμου έναντι των Ελλήνων πολιτών, υπό την έννοια ότι ο νομοθέτης δεσμεύεται, όταν ρυθμίζει ουσιωδώς όμοια πράγματα, σχέσεις ή καταστάσεις που αφο­ρούν περισσότερες κατηγορίες προσώπων, να μην εισά­γει αδικαιολόγητες εξαιρέσεις και διακρίσεις, εκτός αν αυτές επιβάλλονται από λόγους γενικότερου κοινωνικού ή δημόσιου συμφέροντος, την ύπαρξη των οποίων ελέγ­χουν τα δικαστήρια (ΑΠ Ολ 2/2011, ΑΠ 218/2017 Δημο­σίευση «ΝΟΜΟΣ»), Συνεπώς, αν γίνει από το νόμο ειδική ρύθμιση για ορισμένη κατηγορία προσώπων και αποκλει­σθεί από τη ρύθμιση αυτή, κατ` αδικαιολόγητη δυσμενή διάκριση, άλλη κατηγορία προσώπων, για την οποία συ­ντρέχει ο ίδιος λόγος που επιβάλλει την ειδική εκείνη με­ταχείριση, η διάταξη που εισάγει τη δυσμενή αυτή μεταχεί­ριση είναι ανίσχυρη ως αντισυνταγματική. Στην περίπτω­ση αυτή, προς αποκατάσταση της συνταγματικής αρχής της ισότητας, πρέπει να εφαρμοσθεί και για εκείνους, σε βάρος των οποίων έγινε η δυσμενής διάκριση, η διάταξη που ισχύει για την κατηγορία υπέρ της οποίας θεσπίστη­κε η ειδική ρύθμιση, διότι μόνο με τον τρόπο αυτό αίρε­ται η κατάσταση που δημιουργήθηκε από την παραβίαση της ανωτέρω αρχής (ΑΠ 105/2008, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ). Εξάλ­λου, η καθιέρωση της αρχής της ισότητας αποτελεί νομικό κανόνα, που επιβάλλει την ομοιόμορφη μεταχείριση προ­σώπων, που τελούν κάτω από τις ίδιες ή, έστω, παρόμοι­ες συνθήκες. Ο κανόνας αυτός δεσμεύει τα συντεταγμέ­να όργανα της Πολιτείας και ειδικότερα, τόσο τον κοινό νομοθέτη, όσο και την κανονιστικώς δρώσα διοίκηση, η παράβασή του δε ελέγχεται από τα δικαστήρια μέσα στον κύκλο της δικαιοδοσίας τους. Ο έλεγχος αυτός είναι έλεγ­χος ορίων και όχι των κατ` αρχήν επιλογών ή του ουσια­στικού περιεχομένου των νομικών κανόνων, κατά τη δι­ενέργειά του δε λαμβάνονται υπόψη οι υφιστάμενες κοι­νωνικές, οικονομικές, επαγγελματικές ή άλλες συνθήκες που συνδέονται με τις υπό ρύθμιση καταστάσεις ή σχέ­σεις, με σκοπό τον αποκλεισμό της έκδηλης άνισης μετα­χείρισης είτε υπό τη μορφή χαριστικού μέτρου ή προνο­μίου, μη συνδεόμενου προς αξιολογικά κριτήρια, είτε υπό τη μορφή επιβολής αδικαιολόγητης επιβάρυνσης ή αυθαί­ρετης εξομοίωσης διαφορετικών καταστάσεων ή ενιαίας μεταχείρισης καταστάσεων που τελούν υπό διαφορετικές συνθήκες ή, αντιθέτως, διαφορετικής μεταχείρισης των αυτών ή παρόμοιων καταστάσεων (ΣτΕ 250/2005, Α` δη­μοσίευση ΝΟΜΟΣ, ΣτΕ 1202/2003, Α` δημοσίευση ΝΟΜΟΣ, ΣτΕ 2495/2000, Α` δημοσίευση ΝΟΜΟΣ, ΣτΕ 3587/1997, Δί­κη 1998, 120, ΣτΕ 1519/1995 κ.α.).

Περαιτέρω, το δικαίωμα στην αναπαραγωγή είναι συνταγ­ματικά κατοχυρωμένο και, κατά την ορθότερη άποψη, αποτελεί μια ειδικότερη έκφανση του δικαιώματος της ελεύθερης ανάπτυξης της προσωπικότητας [Θ. Παπαχρίστου, Εγχειρ. Οικογενειακού Δικαίου (2005), 215, στον ΑΚ Γεωργιάδη/Σταθόπουλου VIII2 (2007), Εισαγ. Παρατ. στα άρθρα 1455 - 1460, αρ. 21], που προστατεύεται από τη διάταξη του άρθρου 5 παρ. 1 του Συντάγματος. Βέβαια, η παρεχόμενη συνταγματική προστασία είναι σχετική, αφού το Σύνταγμα ορίζει ότι «καθένας έχει δικαίωμα να ανα­πτύσσει ελεύθερα την προσωπικότητά του ...., εφόσον δεν προσβάλλει τα δικαιώματα των άλλων και δεν παραβιάζει το Σύνταγμα και τα χρηστά ήθη». Συνεπώς, το δικαίωμα ελεύθερης ανάπτυξης της προσωπικότητας, οριοθετείται από την εκάστοτε σύγκρουσή του με τα δικαιώματα των λοιπών κοινωνών. Θέμα αντίθεσης στους περιορισμούς αυτούς συζητείται ότι μπορεί να υπάρχει σε τρεις περι­πτώσεις α) στη μεταθανάτια γονιμοποίηση, β) στην τεχνη­τή γονιμοποίηση άγαμων μοναχικών γυναικών και γ) στη χρησιμοποίηση «παρένθετης» κυοφόρου γυναίκας. Μπροστά στα διλήμματα αυτά ο Έλληνας νομοθέτης προχώρη­σε στην εκπόνηση του Ν 3089/2002 και εν συνεχεία του Ν 3305/2005, με δύο σταθερά ερείσματα: 1) το Σύνταγμα και 2) τη Σύμβαση του Συμβουλίου της Ευρώπης του Οβίεδο του 1997 για «τα ανθρώπινα δικαιώματα και τη βοιατρική», που κυρώθηκε στην Ελλάδα με το Ν 2619/1998 (Εισηγητική Έκθεση του Ν 3089/2002 σε Κώδικα Νομικού Βήματος 2002.2623 και Βιβλιοθήκη Κριτικής Επιθεώρη­σης «Ιατρική Υποβοήθηση στην Ανθρώπινη Αναπαραγω­γή και Αστικό Δίκαιο», εκδ. 2002, σελ. 25). Με τον νόμο 3089/2002 θεσπίσθηκε στην ελληνική έννομη τάξη η δυ­νατότητα της ιατρικής υποβοήθησης στην ανθρώπινη ανα­παραγωγή, μέσω παρένθετης μητέρας, ακολούθησαν δε οι νόμοι 3305/2005 περί εφαρμογής της ιατρικώς υποβοηθούμενης αναπαραγωγής και 4274/2014 που ρύθμισαν ειδικότερα τη διαδικασία που ακολουθείται. Στο δικαίωμα απόκτησης απογόνων δια του ανωτέρω τρόπου τίθενται, περιορισμοί που περιλαμβάνονται στις διατάξεις των άρ­θρων 1455 ΑΚ και 2 § 3 εδ. 2 και 4 § 1 του Ν 3305/2005. Κατά το άρθρο 1458 ΑΚ η παρένθετη μητρότητα, δηλα­δή η μεταφορά γονιμοποιημένων ωαρίων στο σώμα άλ­λης γυναίκας, ξένων προς την ίδια, και η κυοφορία από αυτή επιτρέπεται με δικαστική άδεια, που παρέχεται πριν από τη μεταφορά, εφόσον υπάρχει έγγραφη και χωρίς αντάλλαγμα συμφωνία των προσώπων που επιδιώκουν να αποκτήσουν τέκνο και της γυναίκας που θα κυοφορή­σει, καθώς και του συζύγου της, αν είναι έγγαμη. Η δικα­στική άδεια παρέχεται ύστερα από αίτηση της γυναίκας που επιθυμεί να αποκτήσει τέκνο, εφόσον αποδεικνύεται ότι αυτή είναι ιατρικώς αδύνατο να κυοφορήσει και ότι η γυναίκα που προσφέρεται να κυοφορήσει είναι, εν όψει της κατάστασης της υγείας της, κατάλληλη για κυ­οφορία. Στην ως άνω διάταξη επαναλαμβάνεται ο όρος της ιατρικής αναγκαιότητας που απαιτείται και κατά τη γενικής διάταξη του άρθρου 1455 § 1 εδ. 1 ΑΚ. Κατά της διάταξης του άρθρου 1456 § 1 ΑΚ (σύμφωνα με το άρθρο πρώτο Ν 3089/2002) κάθε ιατρική πράξη που αποβλέπει στην υποβοήθηση της ανθρώπινης αναπαραγωγής, σύμ­φωνα με τους όρους του άρθρου 1455 ΑΚ, διενεργείται με την έγγραφη συναίνεση των προσώπων που επιθυμούν να αποκτήσουν τέκνο. Αν η υποβοήθηση αφορά άγαμη γυναί­κα, η συναίνεση αυτής και, εφόσον συντρέχει περίπτωση ελεύθερης ένωσης, του άνδρα με τον οποίο συζεί παρέχε­ται με συμβολαιογραφικό έγγραφο. Τέλος, στο νέο δίκαιο της συγγένειας, μετά το Ν 3089/2002, η συγγένεια με τη μητέρα ιδρύεται με βάση δύο κριτήρια: το ένα είναι ο το­κετός, σύμφωνα με τον κανόνα της διάταξης του άρθρου 1463 εδ. 1 ΑΚ και το δεύτερο είναι το βουλητικό ή κοινωνικοσυναισθηματικό στοιχείο, σύμφωνα με το τεκμήριο της διάταξης του άρθρου 1464 § 1 ΑΚ, κατά το οποίο, στην πε­ρίπτωση της παρένθετης μητρότητας, η γυναίκα που επιθυ­μεί να τεκνοποιήσει και πήρε από το δικαστήριο την άδεια να χρησιμοποιήσει μία «δανεική μήτρα», τεκμαίρεται μη­τέρα του παιδιού. Το αποτέλεσμα αυτό αποτελεί έκφρα­ση της αρχής της «κοινωνικοσυναισθηματικής συγγένει­ας» και, συνακόλουθα, και της αρχής της προστασίας του συμφέροντος του παιδιού. Προκειμένου μάλιστα για τη σύ­νταξη της ληξιαρχικής πράξης γέννησης, στο άρθρο 7 του Ν 3089/2002 (το οποίο προστέθηκε στο άρθρο 20 § 1 εδ. 2 του Ν 344/1976) ορίζεται ότι θα πρέπει να προσκομίζε­ται στο ληξιαρχείο και η δικαστική άδεια που δόθηκε στην τεκμαιρόμενη μητέρα, ώστε να εγγράφεται αυτή ως η μη­τέρα του παιδιού. (Για τα ανωτέρω Βλ. ΕφΑΘ 3357/2010, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ, Ε. Κουνουγέρη-Μανωλεδάκη, Οικογενειακό Δίκαιο τεύχος ΙΙα, τέταρτη έκδοση, Κεφάλαιο Α` Ανθρώπι­νη αναπαραγωγή και συγγένεια, II. Η ιατρική υποβοήθηση στην ανθρώπινη αναπαραγωγή σ. 3 έως 5,44,45, 87, 90).

Στην προκείμενη περίπτωση, με την κρινόμενη αίτησή του, όπως αυτή παραδεκτά διορθώθηκε με δήλωση του πληρεξουσίου δι­κηγόρου του, που καταχωρήθηκε στα πρακτικά (άρθ. 224 εδ. β’ ΚΠολΔ), ο αιτών, άγαμος άνδρας, επικαλούμενος την αδυναμία του να αποκτήσει τέκνο με φυσικό τρόπο, ζητεί να του χορηγη­θεί από το Δικαστήριο η άδεια να προβεί στη μεταφορά στο σώ­μα της ................. του ..., συζύγου του ..., γονιμοποιημένων ωαρίων, ξένων προς την ίδια, προκειμένου να κυοφορήσει το τέκνο που αυτός επιθυμεί, κατόπιν σχετικής συμφωνίας μεταξύ τους, χω­ρίς αντάλλαγμα.

Με αυτό το περιεχόμενο και αίτημα, η υπό κρίση αίτηση παραδεκτώς και αρμοδίως εισάγεται για να συζητηθεί ενώπιον αυτού του Δικαστηρίου, στην περιφέρεια του οποίου έχει την προσω­ρινή διαμονή του, ο αιτών αλλά και την κατοικία της η κυοφόρος, αντίστοιχα, κατά την προκειμένη διαδικασία της εκούσιας δικαιοδοσίας [άρθρα 739, 740 παρ. 1 εδ. Β ’, 741 και 799 ΚΠολΔ, όπως τα άρθρα 740 και 799 ΚΠολΔ ισχύουν μετά την εκ νέου αντι­κατάστασή τους με το άρθρο 1 άρθρο έκτο παρ. 2 του Ν 4335/2015 ΦΕΚ Α` 87/23-7-2015, με έναρξη ισχύος από 1.1.2016 - άρθρο 1 άρθρο ένατο παρ. 4 Ν 4335/2015 - και 121 ΕισΝΑΚ, (νέα άρθρα 739 έως 781 ΚΠολΔ)], δεδομένου ότι έχει τηρηθεί η προδικασία της διάταξης του άρθρου 748 παρ.2, με την επίδοση αντιγράφου της στον Εισαγγελέα Πρωτοδικών Θεσσαλονίκης, σε αυτήν που θα κυοφορήσει το τέκνο και στο σύζυγό της (Βλ. τις με αριθμό /21 -10-2016, .../24-10-2016 και .../24-10-2016 εκθέσεις επί­δοσης του δικαστικού επιμελητή στο Πρωτοδικείο Θεσσαλονίκης ..., αντίστοιχα), πλην όμως, κρίνεται απορριπτέα ως μη νόμιμη.

Ειδικότερα, από το γράμμα των σχετικών με την ιατρική υποβοήθηση στην ανθρώπινη αναπαραγωγή διατάξεων του ΑΚ, αλλά και των λοιπών νομοθετημάτων που ορί­ζουν τη διαδικασία και τις επιμέρους προϋποθέσεις, καθί­σταται σαφές ότι το σχετικό δικαίωμα δεν παρέχεται στον άγαμο - μοναχικό άνδρα. Ο αποκλεισμός του τελευταίου από τη σχετική ρύθμιση, είναι κατά την κρίση του Δικα­στηρίου αυτού μία ρητή νομοθετική επιλογή, βάση των υφιστάμενων, κατά τον χρόνο θέσπισης αυτής κρατούντων κοινωνικών και λοιπών συνθηκών, υποκινούμενη από τη διαφορετικότητα της φύσης των δύο φύλλων, διά της οποίας ο νομοθέτης με πλήρη επίγνωση της ύπαρξης και των περιπτώσεων αυτών, έθεσε εκτός του ρυθμιστι­κού πεδίου δικαίου την περίπτωση του μοναχικού άνδρα, μη χορηγώντας σε αυτόν το εν λόγω δικαίωμα. Ακολού­θως, στην προκείμενη περίπτωση δεν πρόκειται για κενό με την έννοια που αποδίδεται σε αυτόν τον όρο, το δε Δι­καστήριο δεν δύναται να προβεί σε έλεγχο των επιλογών του εθνικού νομοθέτη ή του ουσιαστικού περιεχομένου αυ­τών, παρά μόνο σε έλεγχο των ορίων των σχετικών νομο­θετικών ρυθμίσεων, σύμφωνα και με τα εκτιθέμενα στις προηγηθείσες νομικές σκέψεις. Άλλωστε, δεν θα μπορού­σε να υποστηριχθεί βάσιμα ότι, η περίπτωση του μοναχι­κού άνδρα δεν ήταν γνωστή στον νομοθέτη κατά τον χρό­νο θέσπισης του Ν 3089/2002, αφενός διότι πρόκειται πε­ρί ενός σχετικά πρόσφατου νομοθετήματος και αφετέρου διότι στη θέση του αυτή, περί μη αναγνώρισης της δυνα­τότητας ιατρικής υποβοήθησης στην ανθρώπινη αναπα­ραγωγή με τη χρήση παρένθετης μητέρας και στον μονα­χικό άγαμο άνδρα, ο νομοθέτης ενέμεινε και σε μεταγε­νέστερο χρόνο και δη κατά τη θέσπιση των Ν 3305/2005 και 4274/2014. Σε κάθε περίπτωση, ακόμη και εάν ήθελε υποστηριχθεί ότι πρόκειται περί ακούσιου πρωτογενούς ή, έστω, δευτερογενούς, κενού, δηλαδή περί περίπτωσης η οποία είτε υπήρχε είτε όχι, κατά τον χρόνο θέσπισης του κανόνα δικαίου, απαιτούσε ρύθμιση και παρόλα αυτά αφέθηκε αρρύθμιστη από τον νομοθέτη, η πλήρωση του κε­νού αυτού θα έπρεπε να γίνει με αναλογία. Εν προκειμένω, όμως, δεν υφίσταται ομοιότητα μεταξύ της ρυθμισμέ­νης και της αρρύθμιστης περίπτωσης, αφού ο άνδρας είναι φύσει αδύνατο να κυοφορήσει και ως εκ τούτου δεν μπο­ρεί να γίνει λόγος για ιατρική αδυναμία κυοφορίας στην περίπτωσή του και έτσι να τεκνοποιήσει με τη μεσολάβη­ση κυοφόρου-παρένθετης μητέρας. Τη διαφορά, δηλαδή στη νομοθετική ρύθμιση ως προς τα δύο φύλα τη δημι­ουργεί η διαφορετική φύση τους (ΕφΑθ 3357/2010, ο.π., Παπαχρίστου, Η τεχνητή αναπαραγωγή στον αστικό κώ­δικα, 2003, 55 επ., ο ίδιος στον ΑΚ Γεωργιάδη/Σταθόπουλου, Εισαγ. παρατ. στα άρθρα 1455 - 1460, αρ. 18, Βιδάλης, Το πρόσταγμα της οικογένειας: Η συνταγματικότητα του νόμου για την «ιατρική υποβοήθηση στην ανθρώπινη αναπαραγωγή», ΝοΒ 2003. 839-840, Περάκης σε Γεωργιάδη Σύντομη Ερμηνεία Αστικού Κώδικα, Τόμος II, έκδοση 2013, άρθρο 1458, σελ 747-748). Μόνο η γυναίκα κυοφο­ρεί και γεννά και άρα αυτή μόνο μπορεί να έχει σχετική ια­τρική αδυναμία, ώστε να επιτρέπεται να προσφεύγει στην παρένθετη μητέρα. Αυτός είναι, άλλωστε, και ο λόγος που ο νόμος δεν προβλέπει γενικά τη δυνατότητα της υποβοηθούμενης αναπαραγωγής για τους άγαμους και μοναχι­κούς άνδρες, με τους οποίους το τέκνο που θα γεννηθεί δεν θα συνδέεται βιολογικά. Το ότι, δηλαδή, για να απο­κτήσουν αυτοί παιδί, θα χρειαζόταν ακριβώς η προσφυ­γή στην παρένθετη μητρότητα που, όμως, σημαίνει κάλυ­ψη μιας ιατρικής αδυναμίας που ευθύς εξ αρχής δεν είναι δική τους. Τέλος, κατά τα αναφερόμενα στις προηγηθεί­σες νομικές σκέψεις, η παροχή έννομης προστασίας του δικαιώματος στην ελεύθερη ανάπτυξη της προσωπικότη­τας με βάση τη διάταξη του άρθρου 5 του Συντάγματος έχει, αναντίρρητα, ως όριο το δικαίωμα ελεύθερης ανά­πτυξης της προσωπικότητας των λοιπών κοινωνών. Στην προκειμένη περίπτωση, πέραν των ανωτέρω αναφερόμενων, τίθεται εύλογα το ερώτημα εάν δια της αναγνώρι­σης του δικαιώματος της ιατρικώς υποβοηθούμενης ανα­παραγωγής με τη χρήση κυοφόρου μήτρας και στον μο­ναχικό άνδρα προσβάλλονται βασικές εκφάνσεις της προ­σωπικότητας του τέκνου που πρόκειται να γεννηθεί μέ­σω της διαδικασίας αυτής, καθότι θα πρόκειται για τέκνο με νομικά ανύπαρκτη μητέρα, δεδομένου ότι με βάση τα ισχύοντα στην έννομη τάξη μας ουδείς δεσμός συγγένει­ας δημιουργείται μεταξύ της γυναίκας που κυοφορεί και του τέκνου. Συνεπώς, η υιοθέτηση της άποψης ότι η συγκεκριμένη περίπτωση θα μπορούσε να ρυθμιστεί με ανα­λογία νόμου κρίνεται, τουλάχιστον, παρακινδυνευμένη για τα προσδιοριστικά της ταυτότητας και προσωπικότη­τας στοιχεία του μέλλοντος να γεννηθεί τέκνου, πολλώ δε μάλλον που η έννομη τάξη μας δεν είναι προετοιμασμένη να αντιμετωπίσει τέτοιες περιπτώσεις, ακόμη και σε επί­πεδο διοικητικό (Βλ. με αριθμό 261/2010 Γνωμοδότηση του Νομικού Συμβουλίου του Κράτους). Ακολούθως, σύμ­φωνα με όσα προαναφέρθηκαν, αφού σαφώς προκύπτει ότι η προαναφερόμενη δικαστική άδεια παρέχεται μόνο σε γυναίκα και όχι σε άνδρα, η υπό κρίση αίτηση πρέπει να απορριφθεί ως μη νόμιμη.

Ωστόσο, κατά την άποψη ενός μέλους του Δικαστηρίου και δη της εκ δεξιών Συνέδρου - Εισηγήτριας, η κρινόμενη αίτηση πρέπει να γίνει δεκτή, διότι:

Κατά τις διατάξεις των άρθρων 1455 παρ. 1, 1458 ΑΚ, όπως αυτές τροποποιήθηκαν με το άρθρο πρώτο του Ν 3089/2002, «η ιατρική υποβοήθηση στην ανθρώπινη ανα­παραγωγή (τεχνητή γονιμοποίηση) επιτρέπεται μόνο για να αντιμετωπίζεται η αδυναμία απόκτησης τέκνων με φυσικό τρόπο ή για να αποφεύγεται η μετάδοση στο τέκνο σοβα­ρής ασθένειας. Η υποβοήθηση αυτή επιτρέπεται μέχρι την ηλικία φυσικής ικανότητας αναπαραγωγής του υποβοηθούμενου προσώπου. Η μεταφορά στο σώμα άλλης γυναί­κας γονιμοποιημένων ωαρίων, ξένων προς την ιδίαν, και η κυοφορία από αυτή επιτρέπεται με δικαστική άδεια που παρέχεται πριν από τη μεταφορά, εφόσον υπάρχει έγγρα­φη και χωρίς αντάλλαγμα συμφωνία των προσώπων που επιδιώκουν να αποκτήσουν τέκνο και της γυναίκας που θα κυοφορήσει, καθώς και του συζύγου της, αν είναι έγγαμη. Η δικαστική άδεια παρέχεται ύστερα από αίτηση της γυ­ναίκας που επιθυμεί να αποκτήσει τέκνο, εφόσον αποδεικνύεται ότι αυτή είναι ιατρικώς αδύνατο να κυοφορήσει και ότι η γυναίκα που προσφέρεται να κυοφορήσει είναι, ενόψει της κατάστασης της υγείας της, κατάλληλη για κυ­οφορία». Σύμφωνα με την κρατούσα άποψη, το δικαίωμα στην τεχνητή αναπαραγωγή κατοχυρώνεται από το άρθρο 5 παρ. 1 του Συντάγματος, οπότε αποκλείεται παραδεκτά μόνο αν συγκρούεται με τα δικαιώματα των άλλων, το Σύ­νταγμα και τα χρηστά ήθη. Η στάση του Ν 3089/2002 είναι προβληματική από τη σκοπιά του άρθρου 4 του Συντάγ­ματος, γιατί η παροχή δικαιώματος τεχνητής αναπαραγω­γής στην άγαμη μόνη γυναίκα και την ίδια στιγμή η στέ­ρηση του δικαιώματος από τον άγαμο μόνο άνδρα, από τη μία πλευρά, η παροχή δικαιώματος τεχνητής αναπα­ραγωγής στη γυναίκα που επιζεί και στο σύζυγο ή το σύ­ντροφό της που προαποβιώνει και την ίδια στιγμή η στέ­ρηση του δικαιώματος από τον άνδρα που επιζεί και τη σύ­ζυγο του ή τη σύντροφό του που προαποβιώνει, από την άλλη πλευρά, αποτελεί κατάφωρη διακριτική μεταχείρι­ση των ενδιαφερομένων για τη λύση της τεχνητής αναπα­ραγωγής που δεν δικαιολογείται, κατά τα άρθρα 4 παρ. 1,4 παρ. 2 του Συντάγματος. Το κενό αυτό που δημιουργείται ως προς το δικαίωμα τεχνητής αναπαραγωγής του άγαμου μόνου άνδρα θεραπεύεται με συνολική αναλογία των ΑΚ 1455 (ας τονισθεί ιδιαίτερα, σε σχέση με την παρ. 1 εδ. α’ ότι, όπως ακριβώς για την υποβοήθηση της άγα­μης μόνης γυναίκας πέρα από τα όρια του φύλου της (με δωρεά σπέρματος), έτσι και για την υποβοήθηση του άγα­μου μόνου άνδρα πέρα από τα όρια του φύλου του (με δω­ρεά ωαρίου και δανεισμό μήτρας) απαιτείται να συντρέ­χει επίσης ιατρική ανάγκη για υποβοήθηση του επίδοξου μόνου γονέα η οποία δεν θα του επέτρεπε να αναπαραχθεί φυσιολογικά ούτε στο πλαίσιο ζεύγους με πρόσωπο του άλλου φύλου - ο περιορισμός αυτός επιβάλλεται τό­σο στην περίπτωση της γυναίκας όσο και στην περίπτω­ση του άνδρα από τα χρηστά ήθη), ΑΚ 1456 και ΑΚ 1458, το δε κενό ως προς το δικαίωμα τεχνητής αναπαραγωγής του άνδρα που επιζεί και της συζύγου ή της συντρόφου του που προαποβιώνει θεραπεύεται με συνολική αναλογία των ΑΚ 1455, 1456, 1457 και 1458. Η αναλογία αυτή επεκτείνεται και στη διάταξη ΚΠολΔ 799 παρ.1, όπως ισχύει σήμερα, μετά την αντικατάσταση του από το άρθρο 1 άρ­θρο έκτο παρ. 2 του Ν 4335/2015, ΦΕΚΑ` 87/23-7-2015, με έναρξη ισχύος από 1-1-2016 - άρθρο 1 άρθρο ένατο παρ. 4 Ν 4335/2015. Έτσι αρμόδιο για την έκδοση της δικαστικής άδειας είναι το Πολυμελές Πρωτοδικείο στην περιφέρεια του οποίου βρίσκεται η συνήθης διαμονή του αιτούντος ή εκείνης που πρόκειται να κυοφορήσει, στην περίπτωση του άγαμου άνδρα που επιδιώκει τη δικαστι­κή άδεια για τεχνητή αναπαραγωγή με δανεισμό μήτρας, η δε αίτηση εκδικάζεται κατά τη διαδικασία της εκούσιας δικαιοδοσίας (Γεωργιάδης-Σταθόπουλος Αστικός Κώδικας, άρθρα 1457-1458· ΜΠρΘεσ 13707/2009 ΧρΙΔ 2011, 267, ΜΠρΑΘ 2827/2008 ΧρΙΔ 2009, 817). Στην προκείμενη περίπτωση η κρινόμενη αίτηση είναι νό­μιμη, σύμφωνα και με όσα εκτέθηκαν στη μείζονα σκέψη, στηριζόμενη στις διατάξεις των άρθρων 1455, 1456, 1457 και 1458 ΑΚ, αναλογικά εφαρμοζομένων. [...]